O dolo dos partidos políticos na configuração da fraude à cota de gênero
06/12/2022
Em 2022 a democracia seguiu respirando graças à Justiça Eleitoral
23/12/2022
Preambularmente, cumpre contextualizar o momento de pré-campanha nos termos do incipiente tratamento jurídico ora existente. Como menciona Zílio (2018) Nota 02, desde a Lei nº 13.165/15, houve nítida opção do legislador por privilegiar a antecipação dos debates políticos – o que pode ser compreendido como uma espécie de compensação à (tão criticada) redução do período de campanha. É dizer: à míngua do mecanismo legal, ter-se-ia uma disputa eleitoral marcada pela injustiça material, uma vez que potenciais candidatos com menor visibilidade social, notadamente os que não dispõe de qualquer tipo de estrutura político-administrativa, não teriam tempo hábil, dada a conformação mais sincrética do novel processo eleitoral, de cabalar a simpatia da população em geral e do eleitorado em particular.
Antes da minirreforma eleitoral de 2009, por meio da Lei 12.034/2009, a vedação era feita por meio do art. 36 da Lei 9.504/1997, a qual apenas aduzia, à época, que a propaganda eleitoral somente era permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição. Assim, por meio da simples interpretação do dispositivo normativo, mensagens de cunho eleitoral que enaltecessem o pré-candidato ou ações políticas que seriam desenvolvidas por ele denotavam o malferimento das regras eleitorais, estiolando, inclusive, a paridade de armas, o que merecia, portanto, o rechaço pela Justiça Eleitoral. […] A partir da Lei 12.034/2009, houve a inserção na Lei Geral das Eleições do art. 36-A, o qual trouxe expressamente condutas que poderiam ser praticadas no período pré-eleitoral sem denotar como propaganda eleitoral (aquela permitida somente após o registro de candidatura). […] Com o advento da Lei 12.891, regra válida para o pleito de 2014, os atos praticados durante o período de pré-campanha poderiam ter cobertura pelos meios de comunicação social, inclusive pela internet. … A partir da Lei 13.165/2015, a conhecida reforma eleitoral do ano de 2015, válida a partir das eleições de 2016 (não houve mudança legislativa para o pleito de 2018), trouxe a mitigação da propaganda extemporânea, tornando-a quase uma figura mitológica no âmbito do direito eleitoral, 6 oportunizando antes do período eleitoral (período anterior à formalização dos registros de candidatura) aos pretensos candidatos, em sua pré-candidatura, a exaltação de suas qualidades pessoais Nota 03.
A antecipação dos debates políticos, com vistas à livre circulação de ideias, própria da democracia, todavia, se deu com relevantes restrições, que, na lição de Osório (2017) Nota 04, possuem o triplo propósito de i) garantir a todos os competidores um mesmo prazo para realizarem as atividades de captação de voto; ii) mitigar o efeito da assimetria de recursos econômicos na viabilidade das campanhas, combatendo a influência do poder econômico sobre os resultados dos pleitos; e iii) impedir que determinados competidores extraiam vantagens indevidas de seus cargos ou do acesso à mídia para iniciar a disputa eleitoral mais cedo.
Da conveniente perspectiva constitucional, a questão relativa ao adiantamento de parte da campanha eleitoral pode ser vista sob o prisma de garantias aparentemente antagônicas: de um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a igualdade de oportunidades entre os candidatos e a competitividade real das eleições.
Com efeito, em prestígio a uma formação mais adequada do conteúdo material do direito de sufrágio, o eleitor deve ter acesso ao maior número de informações possíveis em relação aos atores do processo eleitoral. Deve ter acesso às suas ideias principais a ponto de formar um juízo de valor inicial acerca de sua dignidade política e pessoal, a fim de projetar ad futurum, com a maturidade necessária, a destinação consciente de seu voto. Não por outra razão a norma supramencionada tratou de reduzir as hipóteses de propaganda eleitoral antecipada, com a consectária ampliação de ações permitidas, elencadas, em numerus clausus, no art. 36-A da Lei das Eleições.
Lado outro, a igualdade de condições entre os postulantes densifica o substrato ético das competições eleitorais, havendo de ser estritamente observada em todas as consultas populares, sob pena de sujeitá-las a um flagrante e inescapável processo de deslegitimação.
No primeiro ponto, a legislação tratou de prestigiar o debate político e, como explicitado alhures, a livre circulação de ideias serviente da democracia substancial, assegurando a participação de pré-candidatos em debates, reuniões, encontros e seminários, com a almejada divulgação de posicionamentos pessoais e políticos sobre questões relevantes de interesse da sociedade civil. Atos que tais, todavia, requestam limitações formais e materiais imanentes, sendo flagrantemente interditados o pedido explícito de votos (ou mesmo a utilização de expressões de valor semântico similar) e o uso de meios proscritos em campanha eleitoral.
Já no campo da igualdade de oportunidades, não se cogita, no contexto de uma corrida eleitoral, da ocorrência de uma normalidade tipicamente laboratorial. Como menciona Zilio (2018) Nota 05, sendo certo que o alvo do equilíbrio exegético tem a ver com a compatibilização de formas de custeio de atos de pré-campanha com o objetivo de reduzir as desigualdades que o próprio legislador insiste em reiteradamente consagrar. Desse modo, em determinadas situações pontuais, é possível que, naturalmente, os atos de pré-campanha importem em custos financeiros, já que essa figura jurídica deve ser prestigiada como uma forma de liberdade de expressão e, fundamentalmente, como um instrumento de promoção da igualdade entre candidaturas, da paridade de armas entre candidatos e, em boa medida, da sinceridade das eleições.
Como bem delineado pelo TSE no julgamento do AgRAI 9-24 Nota 06, “a completa exclusão do dinheiro acarretaria graves limitações fáticas ao exercício da liberdade de expressão, máxime porque mesmo as formas mais comezinhas de propaganda carregam, naturalmente, os seus respectivos custos intrínsecos”.
Como não existem “candidaturas de véspera”, é natural que existam estudos, marketing, assessorias, etc., tudo quanto necessário a suportar uma pré-candidatura que se faça viável no curto espaço de tempo destinado à campanha eleitoral.
E mais: com o advento da Lei nº 14.211/2021, no que mitigado o número de candidaturas que cada partido político ou coligação pode lançar em cada eleição, as decisões intrapartidárias adquiriram maior peso, sendo necessário que o pré-candidato busque o quanto antes alianças e rotas políticas de desenvolvimento das ainda potenciais e juridicamente insólitas candidaturas, dialogando às claras (e com respeito às regras do jogo democrático) com os filiados (king makers) no afã de cabalar votos qualificados no momento da convenção destinada à escolha dos candidatos.
Em necessária fixação de métrica jurisprudencial, o TSE, no já referenciado julgamento do AgrAI 9-24.2016.6.26.0242/SP, considerou que tais providências não poderiam assumir contornos abusivos, assim entendidos os gastos alcançáveis pelo “candidato médio”, consignando ainda alguns critérios para aferir a extrapolação do “limite do razoável”, no que diz com os aspectos financeiros da comunicação política, a saber: índice de reiteração da conduta, período de exposição das mensagens pagas e respectivos custos, capilaridade e abrangência.
Quanto à transparência das doações, é importante dizer que se trata de um valor aplicável tanto às contas partidárias quanto às contas eleitorais Nota 07, cujo telos é resguardar a própria legitimidade do regime democrático, pois “é o processo de financiamento das campanhas eleitorais, neste contexto, que provê as condições materiais exigíveis à conquista do voto. E são, justamente, os partidos políticos o elo fundamental entre apresentação das candidaturas e a aplicação dos recursos de origem púbica para a obtenção de votos necessários à eleição” Nota 08.
Ainda que lição doutrinária anterior se refira aos recursos públicos, igual exigência de transparência e legitimidade democrática são exigidas das doações privadas. A esse propósito, a RES. TSE. Nº 23.604/2019, que trata das Contas Partidárias, é expressa em indicar que “É vedado aos partidos políticos receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, recurso de origem não identificada” e que é recurso de “origem não identificada” “o bem estimável em dinheiro que tenha sido doado ou cedido temporariamente não integre o patrimônio do doador ou, quando se tratar de serviços, não sejam produtos da sua atividade” (art. 13 e ss.) Nota 09.
Fixadas as premissas fundamentais de há pouco reveladas, a melhor solução da quaestio inicia-se com a recomendação de que i) os recursos doados pelo particular sejam utilizados em atos lícitos de pré-campanha, observando as limitações materiais (não realização de pedidos de voto) e formais (não empregados no custeio de meios proscritos); ii) a doação seja feita ao partido político, de forma a possibilitar a maior transparência no recebimento e destinação dos recursos; iii) seja observado o critério de modicidade no montante objeto de donativo; iv) verifique a escrituração prévia do bem, em nome do doador, em sua declaração de imposto de renda do ano 2021.
Já sobre a metodologia da doação e sobre o regular recebimento de recursos pelas agremiações, sobreleva invocar o disposto no art. 39 da Lei nº 9.096/95:
Art. 39. Ressalvado o disposto no art. 31, o partido político pode receber doações de pessoas físicas e jurídicas para constituição de seus fundos.
§ 1º As doações de que trata este artigo podem ser feitas diretamente aos órgãos de direção nacional, estadual e municipal, que remeterão, à Justiça Eleitoral e aos órgãos hierarquicamente superiores do partido, o demonstrativo de seu recebimento e respectiva destinação, juntamente com o balanço contábil.
§ 2º Outras doações, quaisquer que sejam, devem ser lançadas na contabilidade do partido, definidos seus valores em moeda corrente.
§ 3º As doações de recursos financeiros somente poderão ser efetuadas na conta do partido político por meio de:
I – cheques cruzados e nominais ou transferência eletrônica de depósitos;
II – depósitos em espécie devidamente identificados;
III – mecanismo disponível em sítio do partido na internet que permita o uso de cartão de crédito, cartão de débito, emissão on-line de boleto bancário ou, ainda, convênios de débitos em conta, no formato único e no formato recorrente, e outras modalidades, e que atenda aos seguintes requisitos:
a) identificação do doador;
b) emissão obrigatória de recibo eleitoral para cada doação realizada.
§ 5º Em ano eleitoral, os partidos políticos poderão aplicar ou distribuir pelas diversas eleições os recursos financeiros recebidos de pessoas físicas e jurídicas, observando-se o disposto no § 1º do art. 23, no art. 24 e no § 1º do art. 81 da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, e os critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias.
Da legislação em exame, extraem-se diversos pontos a serem considerados. Primeiramente, note-se a possibilidade de que pessoas físicas contribuam para a composição dos ativos financeiros dos partidos. Cumpre ressaltar que, embora a lei mencione “pessoas físicas ou jurídicas”, nos termos do referenciado art. 31, está vedada a doação por entes públicos e pessoas jurídicas de qualquer natureza, ressalvadas apenas as dotações do Fundo Partidário e as provenientes do Fundo Especial de Financiamento de Campanha, conforme redação dada pela Lei nº 13.488, de 2017.
A premissa imposta na fundamentação jurisprudencial é de que a possibilidade de financiar campanhas eleitorais é própria do exercício dos direitos políticos, porquanto da cidadania, não extensivos às associações para fins empresariais Nota 10, que são fictícias, na definição de Dworkin: “[…] as empresas são ficções legais. Elas não têm opiniões próprias para contribuir e direitos para participar com a mesma voz e voto na política” Nota 11.
A legislação também rege a forma de levar o financiamento a cabo: diretamente ao órgão partidário beneficiado, que providenciará a devida informação à Justiça Eleitoral e diretórios hierarquicamente superiores, e de forma financeira ou estimável em dinheiro.
Por financeiras, entendem-se as doações em pecúnia, que, conforme o § 3º, serão efetivadas por meio de cheques, depósitos rastreáveis (transferência eletrônica) ou outros mecanismos que permitam a identificação do doador. As doações estimáveis em dinheiro, por sua vez, correspondem aos serviços ou bens disponibilizados cujo proveito decorrente da utilização possa ser convertido em moeda corrente.
Importa mencionar que a Resolução nº 23.607/19 determina, no caput do art. 25, que “os bens e/ou serviços estimáveis em dinheiro doados por pessoas físicas devem constituir produto de seu próprio serviço, de suas atividades econômicas e, no caso dos bens, devem integrar seu patrimônio”. Em tal sentido, embora a norma em questão se refira a arrecadação e gastos nas eleições, por simetria, é intuitiva oportuna sua observância também no contexto de pré-campanha Nota 12.
Cumpre ressaltar que o § 5º, do art. 39, LPP, estabelece que, em anos eleitorais, os recursos arrecadados podem ser destinados às campanhas eleitorais, a reforçar a regularidade de que a doação efetivada ao partido pelo consulente seja direcionada ao custeio de pré-candidaturas da legenda.
Sobre este último ponto, é imperioso consignar que, no momento da pré-campanha, a doação em tela parece não atrair a observância do limite de 10% dos rendimentos auferidos no ano anterior Nota 13, uma vez que a norma textualmente trata de “doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais”, não abrangendo a doação para partidos políticos disciplinada no art. 39.
Todavia, dada a probabilidade de que esses valores sejam posterior e efetivamente direcionados ao custeio de campanhas eleitorais, transação plenamente identificável pelas unidades de análise de contas do Tribunal Superior Eleitoral, a devida cautela recomenda que, também neste momento, mesmo à míngua de previsão normativa, seja respeitado o lastro de rendimentos do ano-exercício imediatamente anterior, sob pena de se configurar doação acima do limite, que, nos termos do art. 18-B, LE, sujeita o doador a multa em valor equivalente a 100% (cem por cento) da quantia que ultrapassar o limite estabelecido, sem prejuízo da apuração da ocorrência de abuso do poder econômico, com os graves reflexos sancionatórios correspondentes, não só em relação ao doador, mas também no que respeita à figura do “mero beneficiário” da infração.
Explica-se o porquê da precaução. Por certo, qualquer partido político está habilitado a realizar captação de recursos e empregá-los em suas finalidades públicas (art. 17, § 1º, da CF/88) Nota 14. Igualmente, qualquer cidadão poderá contribuir para atividades eleitorais com montante equivalente em até 10% de seus rendimentos no ano anterior (art. 23, da Lei das Eleições).
O ponto de encontro das duas disposições legais, em necessária compatibilização dialógica, revela que o cidadão doador não está obrigado por qualquer lei a diluir suas doações, como se tratasse do financiamento público, podendo canalizar os valores naquelas candidaturas que melhor lhe representem.
Não se pode perder de vista, outrossim, que o próprio sistema de transferência de recursos públicos guarda assimetrias e desigualdades relevantes na destinação dos recursos, que observam critérios vários (número inicial e final de representantes na Câmara dos Deputados, número de senadores, além de distribuição de um mínimo uniforme); igualmente, o próprio sistema calibra um teto uniforme para os cargos em disputa, de modo que diferentes candidatos que concorram ao mesmo cargo têm um limite único de gastos.
Considerações finais
Na vigência de um marco normativo insólito ou, quando não muito, subdesenvolvido, parece crível que a gestão da responsabilidade sobre os atos políticos preparatórios, praticados antes da “largada eleitoral” propriamente dita (com o pedido de registro de candidaturas ou, pelo menos, com convenções destinadas às escolhas dos candidatos), se coadune com os interesses primários dos partidos políticos, detentores dos monopólios das candidaturas (art. 14, § 3º, inciso V, da CF/88). A esse respeito, confira-se que os próprios incisos II e VI, do art. 36-A, LE, textualmente declaram, respectivamente, que a realização de encontros, seminários ou congressos e os gastos relativos à realização de reuniões de iniciativa da sociedade civil correrão às expensas do partido político, ao passo em que o inciso I, com mesmo dispositivo legal, faz alusão explícita à participação de “filiados a partidos políticos” em entrevistas, programas e encontros.
Neste sentido, defende-se que o custeio dos atos pelos partidos políticos, com a corresponde escrituração contábil, permite a melhor fiscalização dos recursos, notadamente porque, embora não componham as prestações de contas eleitorais, serão passíveis de controle na prestação de contas anual das agremiações. E, sem embargo, diante da inexistência de proibição expressa especificamente direcionada à realização de despesas por ocasião da pré-campanha, a jurisprudência condena sua realização apenas nos casos em que as manifestações comunicativas assumam dimensões extraordinárias ou contornos abusivos, configurando-se a medida menos descolada da realidade fenomênica das campanhas modernas e que melhor atende aos princípios de transparência e isonomia nas corridas eleitorais.
Nota 01 Advogada e professora. Mestre em Ciência Política pela UFG. Especialista em Direito Eleitoral e em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (RJ). Coordenadora de Comunicação da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político – ABRADEP. E-mail:morais@vcaa.adv.br
Nota 02 CZÍLIO, Rodrigo López. A pré-campanha: limites e vedações. R. bras. dir. Eleit. – RBDE. Belo Horizonte, ano 10, n. 18, p. 185-207, jan./jun. 2018, p. 188.
Nota 03 SANTOS, Maria Stephany. A pré-campanha. RT 93/2018; p. 27-45.
Nota 04 OSORIO. Direito Eleitoral e liberdade de expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 188-189.
Nota 05 Ibid., p. 201.
Nota 06 Ibid., p. 201.
Nota 07 Cf. decidido pelo C. TSE: “9.3. Embora o caso analisado no AgR–RO nº 0603721–23/GO se refira às contas de campanha eleitoral e a recursos de natureza pública, a razão de decidir se aplica inteiramente à presente hipótese, na medida em que, também aqui, as receitas partidárias “[…] devem necessariamente transitar em conta própria, a fim de assegurar a transparência e lisura dos gastos aos propósitos estritamente eleitorais.” (Prestação de Contas nº 060041158, Acórdão, Relator(a) Min. Mauro Campbell Marques, Publicação: DJE – Diário da justiça eletrônico, Tomo 231, Data 15/12/2021)
Nota 08 SCHLICKMANN. O Fundo Especial de Financiamento de Campanha como Instrumento de financiamento público de campanhas eleitorais no Brasil: Natureza e aspectos característicos. Direito Eleitoral. Temas Relevantes. Curitiba: Juruá Editora. 2018.
Nota 09 Art. 14. RES. TSE. Nº 23.604/2019. O recebimento direto ou indireto dos recursos previstos no art. 13 sujeita o órgão partidário a recolher o montante ao Tesouro Nacional, por meio de Guia de Recolhimento da União (GRU), até o último dia útil do mês subsequente à efetivação do crédito em qualquer das contas bancárias de que trata o art. 6º, sendo vedada a devolução ao doador originário. § 1º O disposto no caput também se aplica aos recursos provenientes de fontes vedadas que não tenham sido estornados no prazo previsto no § 5º do art. 11, os quais devem, nessa hipótese, ser recolhidos ao Tesouro Nacional. § 2º No caso das doações estimáveis em dinheiro por meio de doação ou cessão temporária de bem que não seja do patrimônio do doador identificado, ou do recebimento de serviços que não sejam produto da atividade do doador, as consequências são apuradas e decididas no momento do julgamento da prestação de contas.
Nota 10 FERNANDES NETO, Raimundo Augusto; LIMA, Renata Albuquerque. Rev. de Teorias da Democracia e Direitos Políticos | e-ISSN: 2525-9660 | Maranhão | v. 3 | nº 2 | p. 1 – 24 | Jul/Dez. 2017.
Nota 11STF –DJE, 2013, p. 49, online.
Nota 12Art. 9º. RES. TSE. 23.607/19. As doações de bens ou serviços estimáveis em dinheiro ou cessões temporárias devem ser avaliadas com base nos preços praticados no mercado no momento de sua realização e comprovadas por: I – documento fiscal emitido em nome do doador ou instrumento de doação, quando se tratar de doação de bens de propriedade do doador pessoa física; II – instrumento de cessão e comprovante de propriedade do bem cedido pelo doador, quando se tratar de bens cedidos temporariamente ao partido político; III – instrumento de prestação de serviços, quando se tratar de serviços prestados por pessoa física em favor do partido; ou IV – demonstração da avaliação do bem ou serviço doado, mediante a comprovação dos preços habitualmente praticados pelo doador e a sua adequação aos praticados no mercado, com indicação da fonte de avaliação.
Nota 13 Art. 23, LE. Pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei. § 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a 10% (dez por cento) dos rendimentos brutos auferidos pelo doador no ano anterior à eleição.
Nota 14 Cf. “A despesa com fretamento de avião particular insere-se no âmbito da democracia partidária; embora possa ser o gasto contestável, é tema para discussão no âmbito das esferas da agremiação, o que não se verificou nos autos. Ademais, em virtude de uma questão de urgência e necessidade, pode-se ter como necessária a locação de serviço de táxi-aéreo. Além disso, o uso de aeronave pode decorrer da aplicação de recursos do partido oriundo de duas fontes: uma proveniente do Fundo Partidário – recursos públicos – e a outra – escriturada via outra conta bancária – proveniente da contribuição de filiados e militantes, da venda de artigos que os partidos fazem e também de rifas e de vários artifícios.” (Prestação de Contas nº 26576, Acórdão, Relator(a) Min. Rosa Weber, Relator(a) designado(a) Min. Admar Gonzaga, Publicação: DJE – Diário da justiça eletrônico, Tomo 104, Data 30/05/2017, Página 67/68)
Publicado na revista Verba Legis.
