O retorno à pré-história da pré-campanha pela jurisprudência do TSE

Por Helio Maldonado

A vigência da pré-campanha a partir das eleições de 2016, introduzida no ordenamento jurídico eleitoral pela lei 12.891/13, foi uma virada copernicana em tudo que se compreendia sobre propaganda antecipada. A propaganda eleitoral, até então, era marcada por um marco objetivo: o início do processo eleitoral, em especial a fase da própria propaganda eleitoral a partir de 5/7 do ano eleitoral (antes da lei 13.165/15, que agora define o marco do dia 16/8). Qualquer manifestação política antes dessa data alusiva ao pleito era censurada como propaganda antecipada.

O ápice desse paradigma de controle externo da Justiça Eleitoral sobre a liberdade de expressão antes das eleições foi o desenvolvimento da doutrina da propaganda subliminar: a ausência de conotação eleitoral direta nas manifestações políticas dos pré-candidatos em geral, mas a transmissão indireta da comunicação eleitoral por algum motivo subliminar – seus sinais indiretos e seu contexto. Por todos, citamos o precedente do agravo regimental em agravo de instrumento 7.112, relator(a) ministro Luiz Fux, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 4/9/15, com o seguinte resumo desse dogma eleitoral passado:

A ratio essendi subjacente à vedação do art. 36, caput, da lei das eleições, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 5/7 do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, o que poderia desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.
A configuração da propaganda eleitoral extemporânea exige que seja levado ao conhecimento do púbico em geral referência à pretensa candidatura ou a pedido de votos.
In casu, a decisão regional asseverou que “a orientação jurisprudencial do TSE indica que ‘[…]. A fim de verificar a existência de propaganda subliminar, com propósito eleitoral, não deve ser observado tão-somente o texto dessa propaganda, mas também outras circunstâncias, tais como imagens, fotografias, meios, número e alcance da divulgação. […].’. Portanto, a associação de imagem, nome, logomarca típica de campanha e nome do partido não deixa margem que permita afastar a ‘veiculação, ainda que de forma dissimulada, de uma candidatura ou da intenção de se candidatar'” (fls. 60) e que “é possível a configuração de propaganda eleitoral extemporânea subliminar, quando seus mais variados elementos demonstram a intenção do pretenso candidato de convencer o eleitor de que ele está apto ao exercício da função pública” (fls. 60).
Esse passado estado das coisas colocava em pano de fundo o atual problema central da Teoria Geral do Direito: o controle da subjetividade e arbitrariedade na hermenêutica jurídica.

De maneira muito tímida na reforma eleitoral de 2013 o instituto da pré-campanha foi apresentado de maneira exemplificativa no art. 36-A da lei das eleições: a descrição de hipóteses em que o pré-candidato pode assim se declarar publicamente, e fazer atos próprios de divulgação de seu nome, qualidades pessoais e profissionais, e ainda expor e discutir suas ideias para os problemas de sua localidade, em recintos privados ou públicos, físicos ou digitais, preferencialmente às expensas dos partidos políticos.

No início de vigência do paradigma da pré-campanha a sua única proibição era o pedido explícito de voto. Exemplificadamente citamos o precedente do agravo regimental em REsp eleitoral 24.893, relator(a) ministro Luís Roberto Barroso, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 8/8/19:

DIREITO ELEITORAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL COM AGRAVO. ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ART. 36-A DA LEI Nº 9.504/1997. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. DESPROVIMENTO.

1.  Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo nos próprios autos e deu provimento a recurso especial eleitoral para julgar improcedente o pedido formulado em representação por propaganda eleitoral antecipada, afastando, por conseguinte, a respectiva multa.
2.  Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior para as Eleições 2016, a divulgação de eventual candidatura ou o enaltecimento de pré-candidato não configura propaganda eleitoral antecipada, desde que não haja pedido explícito de voto, conceito que deve ser interpretado restritivamente. Precedentes.
3.  No caso, não há elementos suficientes para a configuração da propaganda eleitoral antecipada. Extrai-se da moldura fática delineada no acórdão regional que não houve o pedido explícito de votos, mas apenas a divulgação subliminar de possível candidatura, com exaltação das qualidades pessoais do segundo agravado. Inexistem, ainda, elementos suficientes para concluir que os meios de veiculação utilizados tenham sido aptos a afetar a igualdade de oportunidades entre os concorrentes.
4.  Agravo interno a que se nega provimento.

Foi assim a jurisprudência eleitoral nas eleições de 2016 e 2018, em especial nessa última em que foi legitimada a prática das caravanas Lula e Bolsonaro por todo o país: com a arregimentação de milhares de pessoas; uso de carro de som com jingle de pré-candidatura para animar comícios, carreatas e passeatas; e demais meios e formas da propaganda eleitoral em geral. Até mesmo o uso de outdoors promocionais em favor Lula e Bolsonaro, espalhados pelo Brasil, foram admitidos pela Justiça Eleitoral em 2018, porque não continham o elemento do pedido explícito de voto olhado de maneira atomizada no ato de pré-campanha em si.

Nas eleições subsequentes de 2020 a 2024 a jurisprudência eleitoral, em ativismo judicial (ao nosso ver, data vênia), passou a criar restrições diversas ao exercício da pré-campanha:

A proibição do uso de “palavras mágicas” aferidas pelo uso de sinais indiretos alusivos ao processo eleitoral e seu contexto externo (aplicando a análise do chamado “conjunto da obra”, fazendo o “cotejo das imagens extraídas das postagens divulgadas no perfil do então candidato na rede social Instagram com os símbolos utilizados em futura campanha eleitoral”, como no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial Eleitoral nº 060054965, Relator(a) Min. Nunes Marques, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 28/11/2025.);
A proibição de propaganda antecipada negativa contra outra agremiação ou pré-candidato por desinformação, deep fake ou crimes contra a honra (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial Eleitoral nº 060005904, Relator(a) Min. Floriano De Azevedo Marques, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 19/12/2025);
A aplicação na pré-campanha das mesmas vedações à propaganda eleitoral em geral no período formal das eleições (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial Eleitoral nº 060004050, Relator(a) Min. André Mendonça, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 13/06/2025.);
O abuso de poder na pré-campanha com a quebra da igualdade de condições entre os concorrentes ao pleito (impondo a censura de lançamento de pré-campanha de candidato majoritário municipal no Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 060005288, Relator(a) Min. Isabel Gallotti, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 14/08/2025).
Esses elementos identificadores da propaganda extemporânea, individual ou em conjunto aferidos, passaram a restringir novamente o processo político antes das eleições, com regresso à pré-história da pré-campanha pela jurisprudência do TSE: o problema da subjetividade/arbitrariedade da propaganda por sinais indiretos e seu contexto externo, travestido outrora como “propaganda subliminar”.

Produzindo esse ambiente de mudança constante de jurisprudência o efeito correlato de crise de insegurança jurídica sobre o processo eleitoral: a falta de onisciência prévia dos pré-candidatos sobre a Integridade da jurisprudência eleitoral, e a dificuldade, por conseguinte, de definir hoje como se portar na pré-campanha, para evitar consequências sancionatórias imprevisíveis no futuro. Causando tudo isso desigualdades na aplicação da lei eleitoral em relação aos pré-candidatos, em função do sistema hierárquico descentralizado da Justiça Eleitoral no controle do processo eleitoral (dividido em juízes eleitorais; tribunais regionais eleitorais; e tribunal superior eleitoral), e a usual divergência jurisprudencial em função desse modo de ser.

Exemplificadamente: o agravo regimental no REsp eleitoral 060004887/MG, de relatoria da ministra Isabel Gallotti, publicado em 27/8/25, no qual o TSE reconheceu a prática de propaganda antecipada porque o pré-candidato realizou a confecção, impressão e distribuição, com mesa de distribuição na rua, de adesivo de sua pré-campanha para veículos através de adesivasso, e depois aferiu-se nas suas redes sociais que sua campanha eleitoral utilizou como identidade visual slogans, cores e logotipos similares ao material impresso na sua pré-campanha. Todas as formas listadas de prática atomizada da pré-campanha foram lícitas, sendo ilícitas pelo conjunto da obra posterior da identidade audiovisual da campanha eleitoral do candidato.

O retorno à “pré-história da pré-campanha” pela jurisprudência do TSE requalifica o problema da subjetividade e da arbitrariedade na censura da propaganda eleitoral antecipada. Toda a Teoria Geral do Direito contemporânea identifica justamente na subjetividade da interpretação e no risco de discricionariedade judicial um dos problemas centrais da juridicidade. A partir desse diagnóstico, desenvolvem-se modelos hermenêuticos voltados à contenção dessa margem decisória, buscando substituir a vontade do intérprete por critérios institucionalizados de racionalidade jurídica.

A qualificação do problema da subjetividade e arbitrariedade no controle externo e posterior dos atos de pré-campanha pela Justiça Eleitoral se eleva porque o princípio constitucional da anterioridade da lei eleitoral (art. 16 da CF/88) se estende às mudanças abruptas da jurisprudência eleitoral (compreensão pacificada no STF como no precedente do RE 637.485, relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal pleno, julgado em 1/8/12), por se pressupor a onisciência de uma legítima expectativa de como se portar na pré-campanha (segurança jurídica), e que o posterior controle judicial da pré-campanha seja igualitário na aplicação de um “mesmo Direito” – aferido de sua ratio decidendi.

Nesse contexto, ganha especial relevo a concepção de Ronald Dworkin de Direito como integridade, segundo a qual o juiz não decide livremente, mas deve interpretar o Direito como uma prática institucional coerente, comprometida com a melhor leitura possível da história normativa e jurisprudencial do sistema. A decisão judicial, portanto, deve ser construída à luz de precedentes e princípios que compõem essa tradição interpretativa. Nessa perspectiva, a atividade hermenêutica do julgador assemelha-se ao que Dworkin descreve como um “romance em cadeia”: cada decisão representa um novo capítulo que deve dialogar com os anteriores, preservando a coerência e a integridade do direito. Por isso, por uma exigência de responsabilidade política e institucional do Poder Judiciário, não se admite uma ruptura abrupta com a linha interpretativa previamente construída, sob pena de comprometer a estabilidade, a previsibilidade e a igualdade na aplicação do Direito Eleitoral.

Em síntese, a reintrodução, pela via jurisprudencial, de critérios abertos e retrospectivos de identificação da propaganda extemporânea – agora sob a roupagem dos “sinais indiretos”, do “contexto externo” e do “conjunto da obra” – representa não apenas um tensionamento hermenêutico do art. 36-A da lei 9.504/1997, mas uma compressão constitucionalmente problemática das liberdades políticas que estruturam a pré-campanha. Se a razão de ser da repressão à propaganda antecipada sempre esteve vinculada à proteção da igualdade de chances entre os competidores, essa finalidade não autoriza a substituição da objetividade normativa por juízos intuitivos, fluidos e imprevisíveis, sob pena de sacrificar, sem base segura, a liberdade de expressão, a participação política e a própria confiança legítima dos pré-candidatos quanto aos limites do agir lícito.

À luz do art. 16 da CF/88, da exigência de segurança jurídica e da integridade decisional que deve conformar a atuação jurisdicional, não é constitucionalmente aceitável que a Justiça Eleitoral converta a pré-campanha em espaço de incerteza sancionatória, no qual o ilícito somente se revela a posteriori, por construções interpretativas cambiantes. Em um Estado Democrático de Direito, a contenção de abusos não pode degenerar em censura hermenêutica: a tutela da igualdade eleitoral exige critérios estáveis, controláveis e previamente cognoscíveis, sob pena de o retorno à “pré-história da pré-campanha” significar, em última análise, o retorno à insegurança jurídica como método de regulação da liberdade política.